刑法应保持谦抑性，很多抗拒疫情防控涉罪者也是受害者，入刑和羁押应慎重

从实际情形看抗拒疫情防控措施案件的罪名认定

  张 宇（毕节市人民检察院检察长，全国检察业务专家） 

当前，新型疫情防控正处于关键时期。2月5日，习近平总书记在主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议时强调：“当前，疫情防控正处于关键时期，依法科学有序防控至关重要。疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”为依法准确打击涉及新型冠状病毒感染肺炎疫情的各类违法犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日联合制定出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《防控意见》）。明确依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪、暴力伤医犯罪等十类犯罪，为准确打击妨害新冠肺炎疫情防控期间的违法犯罪行为提供坚强的法治保障。

《防控意见》在“依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪”部分涉及以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪和妨害公务罪三个罪名，从理论和实践看，还涉及过失以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪。从实践情况看，在具体认定中存在不统一的情况，在以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的认定上尤为突出，从媒体已报道的情况看，以危害公共安全类犯罪立案的案件占绝大多数，但根据通报的案情看，不少值得商榷。笔者从便于实践参考出发，按照当前出现的抗拒疫情防控措施的人员类型及行为表现，结合案例分析如下。 

一、已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者抗拒疫情防控措施的认定

该情形实际上包含三种类型，需要认真区别对待：

（一）确诊后拒绝隔离或提前擅自脱离隔离，并进入公共场所或者公共交通工具

该类行为认定较为明确，《防控意见》规定：已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

司法实践中要注意该规定实际上有三个条件：一是行为人事前已经经过医疗机构确诊，而不是先有危害行为、后果而事后确认其属于新冠肺炎病人。从媒体通报的案例看事前确认的并不多，多数案件均为事后方确诊。二是这里所指的拒绝隔离或擅自脱离均为具体的行为。危害公共安全罪中的危害是一种行为而并非状况，如果确诊后因为相关部门疏漏或客观条件限制没有要求其隔离，不属于本情形。另外，《防控意见》所称的隔离治疗是否包括自我居家隔离治疗，没有明确规定。笔者查询料相关医学资料，2020年2月4日国家卫健委出台的《新型冠状病毒感染的肺炎防控中居家隔离医学观察感染防控指引（试行）》中，只有对于密切接触人员等的“隔离医学观察”的提法，但在实践和相关医学专家的阐述中，存在对于轻症患者的自我隔离治疗的情形。笔者认为，实践情形多样，如果是经医疗或防疫机构要求或认可的自我隔离治疗，应当属于《防控意见》所称的隔离治疗，其与集中隔离治理的区别仅在于约束性和场所的不同。三是进入公共场所或交通工具，造成对公共安全的危害。这里的公共场所和交通工具要具体看待，例如行为人知道学校图书馆因疫情关闭而空无一人，而刻意到该地躲避或自行隔离的，因其主观上没有危害公共安全的直接故意和放任的间接故意，不应认定为本罪，如果其行为客观上引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，则涉嫌构成妨害传染病防治罪。

相对接近的案例如云南景洪郦某某涉嫌以危险方法危害公共安全案。已确诊病人郦某某1月22日下午被120急救车转运至西双版纳传染病院隔离后，于当晚7点40分左右趁医务人员在处置其他病人时“逃离”医院。经西双版纳傣族自治州卫健委、景洪市卫健局和110公安民警等多方调查，于21：50确定患者已到景洪市某小区的妹妹家中。后立即组织医务人员、120救护与民警赶到小区对患者进行反复劝说，并于当晚11点50分将其及其亲属等4人安置到传染病院住院观察。在隔离住院期间，郦某某等人还存在不同程度的攻击医务人员行为，如用手撕扯医务人员防护口罩等行为，并用手机拍成视频传播，其行为一度在社会上造成恐慌。

本案中，郦某某在已经被确诊并隔离后，仍逃离医院，属于提前擅自脱离隔离，尽管对其逃离后的行踪报道不具体，但仍可知其到了其妹妹居住的小区且在后续住院期间有撕扯医务人员防护口罩等攻击行为，涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪。同时，按照《防控意见》规定，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，构成故意伤害罪。具体需根据案件证据予以认定。

（二）确诊后拒绝隔离或提前擅自脱离隔离，但未进入公共场所或者公共交通工具

该类型和第（一）种类型相似，区别在于确诊患者没有出入公共场所或者公共交通工具。对此要具体问题具体分析，并不能截然得出结论。有文章提出：“对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人，如果拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，但其并没有进入公共场所或者公共交通工具，如果引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的，这种行为实际上也危害了公共安全，但根据《意见》规定不构成以危险方法危害公共安全罪，而是构成妨害传染病防治罪。这种情况属于法条竞合时“特别法优于一般法”的适用原则。”笔者对此不完全赞同，《防控意见》尽管明确了应当认定为以危险方法危害公共安全的两种典型情况，但并非穷尽实践中可能出现的一切情形，与其将其理解为排他性的，倒不如理解为典型列举更符合实际，也更具有适应实践丰富样态的必要弹性。具体而言，又可细分为两种情形：

第一种情形，对于已经确诊但拒绝隔离治疗的新冠肺炎病人，其没有进入公共场所或者公共交通工具，但其在高层楼房家中将自己的漱口水向楼下公共区域大面积喷洒，或像有的地方已经出现，将口水涂抹在电梯按键上，引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险。其行为并不符合《防控意见》虽规定的“对于行为人实施的其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为”而定妨害传染病防治罪的情形。因为行为人不仅仅是拒绝防控措施的问题，而是在积极实施危害公共安全的行为。对此，应当认定为以危险方法危害公共安全罪或投放危险物质罪。

第二种情形，如果确诊后拒绝隔离或提前擅自脱离隔离，但未进入公共场所或者公共交通工具，也没有故意实施相关危害公共安全的行为，但客观上由于自己防护不到位或疏忽大意等原因，客观上造成引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的，就涉嫌同时构成过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪，在此情况下，笔者认为可以按照前述的观点，按照法条竞合时“特别法优于一般法”的适用原则，以《防控意见》规定的妨害传染病防治罪认定。

（三）确诊后隐瞒病情或躲避相关医疗和防疫部门的排查防控，引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的

本类型严格意义上将不应属于《防控意见》所规定的构成以危险方法危害公共安全罪的情形，主要原因在于本类型中确诊人是采取隐瞒病情或躲避相关医疗和防疫部门的排查防控的相对消极的不配合行为，而并非《防控意见》所规定的“拒绝隔离或提前擅自脱离隔离”的积极对抗或抵制防疫的行为。对此，笔者认为对于《防控意见》不做扩大的语义解读，本着罪刑法定的原则，不宜直接套用《防控意见》的规定。但本类型情况仍构成犯罪，根据其引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的主观心态和行为方式，具体可分为两种情形。

第一种情形，确诊后隐瞒病情或躲避相关医疗和防疫部门的排查防控，但没有进入公共场所或者公共交通工具，也没有其他故意传播疾病的行为。根据《防控意见》规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚”。本情形中，确诊患者隐瞒或躲避排查、专业防控措施，属于拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，如果其行为客观上引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，应当以妨害传染病防治罪认定。 

典型的如海珠区公安分局立案侦查的余某涉嫌妨害传染病防治案。1月23日，余某的妻子闵某童在已经出现咳嗽、发烧等疑似症状的情况下，仍自驾车与父母从疫情发生地返回广州市海珠区的家中。到穗后，余某与家人于1月27日至31日期间，先后前往医院就诊，并被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎。海珠区疾病控制中心在获悉检测结果后，曾致电余某，告知其及家人检测新型冠状病毒核酸结果均呈阳性，并要求其配合执行卫生防疫机构的预防、控制措施。但余某在街道与物业工作人员上门排查时，却刻意隐瞒家人曾出入过疫情发生地，以及一家人检测新型冠状病毒核酸结果均已呈阳性的事实，且不配合工作人员为其儿子测试体温。

本案中，余某已被确诊后，故意隐瞒工作人员排查，不配合执行卫生防疫机构的预防、控制措施，同时拒绝透露自己及返穗家人的活动范围及人员接触情况，导致其感染的新型冠状病毒存在继续传播的严重社会危险。从通报案情看，余某在确诊后没有进入公共场所或者公共交通工具，也没有其他故意传播疾病的行为，故其行为涉嫌构成妨害传染病防治罪。

第二种情形，确诊后隐瞒病情或躲避相关医疗和防疫部门的排查防控，但存在进入公共场所或者公共交通工具或实施其他传播或可能传播疾病行为。如前所述，这种情况下，确诊行为人积极的行为难以被《防控意见》中“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”所涵盖，其明知为确诊病人，仍然实施带来不特定传播或可能带来疾病传播的行为，无论其存在传播的直接故意还是放任的间接故意，完全符合以危险方法危害公共安全罪的构成。当然，有证据证明行为人确实不知其疾病具有传染性除外。

典型的如山东潍坊患者张某芳以危险方法危害公共安全案件。潍坊市某小区居民张某芳，于1月17日至20日离潍外出赴安徽省蚌埠市，返回途中曾聚餐。1月21日，因咳嗽、头疼就诊于某某附属医院。2月2日，经核酸检测，结果为阳性，经评估确认为新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例。张某芳在返回潍坊后，拒不配合当地社区调查，就医时面对大夫的问诊，刻意隐瞒个人旅行史和人员接触史，致使与其接触的多人存在被传染的严重危险。与其接触的某某附属医院68名医务工作者和某某花园小区、某某帝景小区、某某4S店等49名人员，全部实行隔离观察。

本案中，张某芳确诊返回潍坊后，仍加以隐瞒病情，不配合当地社区调查，并出入医院等公共场所，造成多人被传染或被传染的严重危险，故涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪。

二、新型冠状病毒感染肺炎疑似病人抗拒疫情防控措施的认定

本类型实质上与第一种类型即已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者抗拒疫情防控措施具有极大相似性，完全可以把主体替换后，按照上述第一部分，分为三种具体类型进行代换分析，故本部分不再赘述。之所以单独进行分析，主要是基于两点：一是《防控意见》将本类型单独进行规定，为便于对照适用；二是本类型在实践中有几个需要强调的方面，单独予以分析更为清晰。

（一）与确诊者构成以危险方法危害公共安全罪相比，本类型构成以危险方法危害公共安全罪需要造成实际危害

对于《防控意见》的两款规定即可知，对于已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具的即可构成以危险方法危害公共安全罪。而新型冠状病毒感染肺炎疑似病人处同样的行为外，需实际造成新型冠状病毒传播的，方构成以危险方法危害公共安全罪。

（二）疑似病人是一个特定称谓，需要严格予以限定

与确诊病人一样，《防控意见》中所指的“疑似病人”，是在发生相关行为和危害前就已经被确认为疑似病人的，而不是在发生危害后果事后来溯源。

根据《传染病防治法》第78条规定：疑似传染病病人，是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合疑似传染病病人诊断标准的人。而2020年国家卫健委制定的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》，具体规定了新型冠状病毒感染疑似病例的诊断标准。据此可知，确定一个人为新冠疑似病人，需要经过医疗机构、医疗人员诊断，方能确定，即确定疑似病人是一个医疗行为。笔者非常赞同有文章所述：“如果他未被正规医疗机构诊断为疑似病人，即使他有逃避防控（未主动登记、编造或隐瞒行踪、隐瞒发病症状）的行为，不宜认定其为疑似病人。更不宜因为他最终被确诊为新冠病人，由于他之前有新冠发病症状（发热、咳嗽、腹泻），来推定他之前为新冠疑似病人，从而将其逃避防控的行为认定为以危险方法危害公共安全罪定罪”。明确了主体的特定性，就有助于我们在实践中准确认定罪名。对此，最高人民检察院日前公布的首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案件（案例一）已经进行了实际诠释。

案例为四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案。2020年1月20日，湖北武汉市某医院从事护工工作的孙某某随妻子、儿子、儿媳和孙女驾车返回四川省南充市嘉陵区吉安镇。1月21日，孙某某在嘉陵区吉安镇3社吃坝坝席，期间接触多人。1月22日，孙某某出现发热咳嗽症状，其儿子开车送其到李渡医院就诊，后孙某某乘坐客车从李渡返回吉安老家，车上接触多人。1月23日上午，孙某某病情恶化，其子开车将其送至南充市中心医院嘉陵院区就诊，医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，让其隔离治疗，孙某某不听劝阻悄悄逃离医院，并乘坐客车返回吉安镇，车上接触多人。1月23日14时许，工作人员将孙某某强制隔离治疗。其在被确诊和收治隔离后，仍隐瞒真实行程和活动轨迹，导致疾控部门无法及时开展防控工作，大量接触人员未找回。现21人被隔离观察，吉安镇2、3、4社三个社区被隔离观察。2月5日，南充市公安局嘉陵区分局对孙某某涉嫌妨害传染病防治一案立案侦查。南充市嘉陵区人民检察院第一时间派员提前介入，引导侦查取证。

本案中撇开后半部分其被确诊和收治隔离后，仍隐瞒真实行程和活动轨迹这一典型的妨害传染病防治行为不说。之前，孙某某在病情恶化就诊时，被医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，让其隔离治疗，孙某某不听劝阻悄悄逃离医院，并乘坐客车返回吉安镇，车上接触多人。因为医生只是怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，并非按照规定诊断标准进行正式确认其为“疑似病人”，故该行为不构成以危险方法危害公共安全罪，而只能认定为妨害传染病防治罪。笔者认为，这正是这个典型案例的一个典型意义所在。

（三）要实践认定中注意区分确诊患者与疑似病人主观方面的差别

如前所述，在具体构罪情形方面，本类型实质上与已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者抗拒疫情防控措施具有极大相似性，但并不绝对。原因除疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪需实际造成新型冠状病毒传播之外，疑似病人因为尚未确诊，尚不确定自身一定构成新冠肺炎，故其在实施相关造成疾病传播的行为时，主观上可能更多的是侥幸、轻信的心理，故在证据不能排除合理怀疑等情况下，认定其构成犯罪上要慎重。尤其是在符合《防控意见》明确规定情形外，认定疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪应当更为慎重。

三、密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员抗拒疫情防控措施的认定

从通报案件情况看，本类型才是当前实践中出现并办理的主要类型，但也是在定罪上最值得商榷的部分。笔者结合法律和《防控意见》的规定认为，现在通报的以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件，其中不少不应认定为本罪，而应认定为妨害传染病防治罪。 

《防控意见》实际上对于构成妨害传染病传播罪的认定，采取排除性的规定，即在不属于已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪的“两种人员两种类型”之外，可考虑按照“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚”。当然，该规定并非穷尽性的一刀切，笔者在前文分析中已论述。因此，实践中可以采取排除法，对于大量并非确诊者和疑似病人的密切接触者、有可疑症状者及有疫区居住、出行史等存在致病风险和可能的重点人员，重点考虑其是否构成妨害传染病防治罪。

例如某市公安局城区分局以涉嫌危险方法危害公共安全罪对周某涉嫌以立案侦查的案件。1月23日，周某驾车从湖北省襄阳市出发，于24日18时回到该市。在民警及社区工作人员依法依规告知且要求其居家隔离的情况下，周某拒不执行卫生防疫机构的预防、控制措施，仍参加家庭聚会，甚至到公共场所活动与他人接触。后周某确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例，并隔离收治。类似情形的案件还很多。

本案中，周某明显不属于《防控意见》规定的典型的以涉嫌危险方法危害公共安全罪认定的情形，周某尽管有到公共场所活动与他人接触的行为，但其并非确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者或疑似病人，但由于周某属于有疫区出行史重点人员，其拒不执行要求其居家隔离及卫生防疫机构的预防、控制措施，已涉嫌构成妨害传染病防治罪。

对此，笔者认为江苏省高级人民法院于2020年2月11日出台的《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》很有借鉴意义。该规定明确“在就诊或防疫检疫等过程中，隐瞒疫情相关接触史、旅居史，逃避接受检疫、强制隔离、隔离治疗，或者以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、强制隔离、隔离治疗措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪论处”。同时，要求在审理妨害传染病防治罪案件中重点审查以下事实证据：“（1）行为人是否实施了拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施等违反传染病防治法规定的行为。（2）行为人的行为是否客观上引起传染病传播或者有传播严重危险。因行为人的行为造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的，属于‘有传播严重危险’。”

但是不是说，密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员一律不构成以危险方法危害公共安全罪呢，笔者认为不然。认定犯罪必须根据紧紧围绕犯罪构成，基于事实证据。例如，密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员有非常明显吻合且严重的发病症状，其通过权威可靠途径已经相对确信自己患有新冠肺炎（例如行为人自己就是呼吸科专业医生或自行用药剂检测得知，又如其家属有确诊而自己有严重症状），出于报复社会或其他原因，故意到公众场合传播病菌，并实际造成后果的。实际上完全符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。这样，才是法律人的实事求是与公正客观。正如有文章所述：“在具体案件中，如果行为人不符合《意见》中以危险方法危害公共安全罪限定的两类特殊主体实施的两种行为方式，但符合妨害传染病防治罪的犯罪构成，同时能够证明行为人故意传播新冠病毒并且造成他人重伤、死亡等严重后果，危害公共安全的，这种行为实际上同时构成以危险方法危害公共安全罪。由于妨害传染病防治罪最高法定刑为七年有期徒刑，根据罪责刑相适应的基本原则，如果需要对行为人判处七年有期徒刑以上刑罚的，则应当择一重罪即按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这种情况属于法条竞合时“重罪优于轻罪”的适用原则”。

除此三种主要的大类型之外，对于实践中还存在一般人员抗拒疫情防控措施的行为，如直接引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。其他情形按照《防控意见》 “以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员（含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员）依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚” 的规定予以认定，对此应该没有太大争议。

最后，笔者认为，刑法应保持必要的谦抑性，要看到这次新冠肺炎疫情对于国家、社会和个体都是一场灾难。很多抗拒疫情防控涉罪行为人自身亦是受害者，故应充分贯彻宽严相济刑事政策，在入刑和羁押两方面都保持必要的慎重，确保办案三个效果的统一。